Muchas empresas y empresarios han
sido parte en una demanda y muchos otros están involucrados en múltiples
demandas cada año, en algunos casos como demandantes y en otros como demandados.
Litigar siempre resultará impredecible puesto que la decisión está en manos de
jueces y magistrados, el haber ganado en una instancia no garantiza que se
confirmará el fallo en la segunda ni tampoco que no pueda ser revertido el
resultado en casación o amparo.
Este problema del litigio que afecta
no solo económicamente, sino que también en el tiempo y estado de ánimo de los
miembros de la empresa es un costo que la mayoría de empresas preferirían
evitarlo. Sin embargo, las empresas muchas veces tienen que enfrentar litigios
necesarios para hacer cumplir los derechos contractuales, para evitar que los
competidores cometan competencia desleal u otras regulaciones comerciales, para
defenderse de trabajadores que reclaman pago de prestaciones, algunas veces
reales otras ficticias, o para proteger la propiedad intelectual. Incluso
cuando se requiere una acción legal, los departamentos legales internos pueden
sentirse limitados en su capacidad para dirigir y procurar demandas debido a
que no son sus principales atribuciones.
Por ello, contratar una firma de
abogados externa para los litigios generalmente es una buena idea, sin embargo,
el problema con los litigios es que son costosos en tiempo y dinero.
Existen varias formas los abogados
litigantes cobran sus honorarios: puede ser una tarifa fija, independientemente
del resultado del proceso; puede ser un porcentaje de lo ganado en el juicio;
puede ser por hora invertida, entendido que no todos los procesos son tan
complejos que necesiten la misma cantidad de horas de dedicación; o bien, puede
ser una combinación de estos.
El reto para el empresario es
encontrar la mejor forma de financiar los litigios de la empresa, sin que resulte
perjudicial para las finanzas.
El análisis del caso desde el punto
de vista legal y financiero.
Normalmente, las propias empresas financias
sus litigios para pagar honorarios de abogados y otros gastos incurridos
durante estos, sin embargo no cuentan con una partida específica para hacer
frente a estos gastos, por ello, el primer paso para determinar la necesidad de
demandar o contestar una demanda es hacer una evaluación de distintos atributos
del proceso incluyendo, entre otras cosas, la solidez de la reclamación, el estado
actual de la ley aplicable, las capacidades de los abogados de cada lado de la
controversia, asuntos jurisdiccionales, las consecuencias para la empresa y sus
directivos y accionistas de no demandar o contestar la demanda, posibilidad de
condena en daños y la capacidad de hacer cumplir una sentencia. Si después de
este análisis el caso se determina que es fuerte en los méritos y pasa los
requisitos de forma y fondo indicados, se procede a buscar los fondos para el financiamiento.
Otro punto importante es que no en todos los juicios se tiene un resultado
económico que aumente las arcas de la empresa, sin embargo, si la reclamación
se resuelve con éxito, ya sea mediante juicio o arbitraje, la empresa recupera
su reclamación, más un monto por gastos judiciales.
Un abogado litigante, además de sus
servicios profesionales en la dirección y procuración de juicios, debe de
proporcionar al cliente Ayuda a entender y administrar los honorarios y gastos
incurridos en el proceso de reclamaciones legales, evaluar objetivamente los
méritos de las reclamaciones legales de una empresa, entre otros.
Como parte del proceso de contratación,
las empresas deben solicitar que el abogado litigante proporcione un
presupuesto detallado y un plan de gestión de casos, lo que debería reflejar la
comprensión por parte del abogado de las diferentes estrategias empleadas en
los litigios. El presupuesto de litigios y el plan de manejo de casos deben
reflejar un enfoque pensativo de la práctica de descubrimiento y movimiento,
todo diseñado para un propósito: Preparar el caso para que, en el juicio, el
juez o árbitro puede percibir claramente los méritos de nuestra argumentación.
Un presupuesto de litigios bien
preparado y un plan de manejo de casos también proporcionan información valiosa
sobre otros elementos clave del enfoque de litigios y la estrategia de casos.
Estos elementos incluyen el tamaño y los miembros del equipo del despacho, las
contribuciones que cada abogado hará en el litigio, y los honorarios y gastos
previstos que se incurrirán a lo largo del juicio.
Lo más importante, debe ser una
evaluación honesta de los honorarios y gastos anticipados de los abogados que
serán incurridos para litigar con eficacia las demandas legales de la compañía.
Los presupuestos de litigios que infravaloran los honorarios y gastos de los
abogados previstos son inútiles para una empresa porque los hacen incurrir en
errores al contratar. Del mismo modo, los presupuestos legales excesivos y los
planes incompletos de manejo de casos plantean preocupaciones inmediatas sobre
la manera en que una demanda será perseguida.
Cómo financiar los litigios
comerciales.
Además de las formas tradicionales
tales como préstamos bancarios, existen otros lados en los cuales puede hacerse
frente al pago de abogados para un juicio.
El primero de esto podría ser la
suscripción de nuevas acciones por los accionistas de la sociedad para que con
ese monto se haga el pago de los gastos del juicio, de esa forma, los
accionistas adquieren más acciones de la compañía y esta no tiene que devolver
el dinero puesto que no es un préstamo que se hace.
Otra forma, es que para obtener la
liquidez se contrate con una entidad financiera un contrato de recepción de
pagos en el cual la entidad financiera adelanta a la empresa los montos de las
facturas pendientes de cobro menos una comisión.
Una manera diferente de enfrentar
el juicio, puede ser mediante una cesión de derechos litigiosos a otra empresa
o persona, quien podrá financiar el proceso a cambio de todo o parte de los
beneficios que se reciban si se gana el mismo, no obstante, para ello se
necesita de un análisis legal de las probabilidades que se tienen de éxito para
llegar a un acuerdo.
Estructuración del acuerdo de
honorarios para alinear los intereses de las empresas.
Actualmente, los bufetes de
abogados para captar clientes proporcionaran alternativas al modelo tradicional
de facturación conforme arancel. Muchos directivos de la empresa consideran
esto como una oportunidad de negociar descuentos de tarifas o reducir las
tarifas de la firma de abogados, otros lo ven como una oportunidad para alinear
mejor los intereses del bufete de abogados y la compañía, porque se puede
buscar una fórmula que beneficie a ambas partes y además estimule a que el
despacho de abogados trate como prioridad su proceso judicial o arbitraje.
Muchos bufetes de abogados
tradicionalmente son adversos al riesgo. Como resultado, los arreglos
alternativos de honorarios que requieren que los bufetes de abogados se
arriesguen, tal como pasa en los arreglos de honorarios completos o parciales u
otra compensación basada en el éxito, a menudo son una propuesta nueva y
desafiante que no todos los abogados están dispuestos a aceptar. Sin embargo,
un acuerdo con un abogado en el cual este gana solo en función de una “success
fee” puede ser contraproducente también para la empresa, porque al haber un posible
arreglo anticipado del litigio, esto contraríe los objetivos económicos del
abogado, y puede redundar en que el abogado desaconseje o trunque la
transacción y se pierda la oportunidad de una terminación anticipada. Es
esencial para la empresa que le abogado sea ético y que su objetivo siempre sea
el beneficio del cliente.
Conclusión
Las empresas a menudo se sienten
limitadas en su capacidad para perseguir demandas comerciales debido a
restricciones presupuestarias u otras restricciones. El financiamiento de
litigios permite a las empresas de todos los tamaños plantear demandas válidas
sin aumentar los presupuestos legales o exponer a las compañías a riesgos
adicionales.
La financiación de litigios
comerciales todavía está en sus primeras etapas, pero la demanda sigue
creciendo a un ritmo rápido. Para las empresas y sus departamentos jurídicos
internos, la financiación de litigios comerciales ofrece un mayor acceso a la
justicia sin el riesgo y el costo normalmente asociados con los litigios.
